MiFID II: Wie lässt sich das Thema Telefonaufzeichnung korrekt umsetzen?

Leider wird das Thema Telefonaufzeichnung umfangreicher und komplizierter als gedacht. Deutschland geht über die Vorgaben der Richtlinie MiFID II hinaus. Nach der Begründung in der Richtlinie sollen die Aufzeichnungen eigentlich nur gewährleisten, dass die Übereinstimmung der von den Kunden erteilten Aufträge mit den von den Wertpapierfirmen ausgeführten Geschäften nachgewiesen werden kann. Zweitens sollen Verhaltensweisen aufgedeckt werden, die im Hinblick auf Marktmissbrauch relevant sein könnten und zwar auch dann, wenn Firmen für eigene Rechnung Handel treiben. Die Aufzeichnungspflicht für Telefongespräche soll sicherstellen, dass Kommunikationsfehler bei der Ordererteilung aufgedeckt werden können und eine Aufzeichnung existiert, die sogenannte Fehlorders (Fehlbezeichnungen, Zahlendreher, Tippfehler) korrigieren hilft. Daneben sollen Verhaltensweisen aufgedeckt werden, die im Hinblick auf Marktmissbrauch relevant sein können. Dabei handelt es sich um Fälle von Insiderverstößen oder Kursmanipulationen.

Der nun vorliegende Referentenentwurf für ein 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz geht weit über diesen Rahmen hinaus. Es verpflichtet die Institute mehr oder weniger die gesamte Kundenkommunikation und den gesamten Bereich der Anlageberatung aufzuzeichnen. Vor allem der vorgeschlagene § 72 Abs. 3 Satz 2 WpHG verpflichtet zur Aufzeichnung aller Telefonate mit Erläuterungen an den Kunden sowie der gesamten telefonischen Anlageberatung. Die Pflicht setzt bereits schon vor der Anlageberatung bei Aufklärungsgesprächen mit den Kunden an.

Auch in der Begründung des Referentenentwurfes findet sich eine weit über die europäische Vorgabe hinausgehende Erweiterung der Verpflichtung zur Telefonaufzeichnung. Dort ist die Rede davon, das Gespräch „müsse zur Beweissicherung bei der Beratung über Wertpapierdienstleistungen“ aufgezeichnet werden. Die europäische Vorgabe der MiFID II geht nicht soweit. Der Referentenentwurf enthält in seiner Begründung sogar ein Petitum, für die Beweissicherung „zugunsten des Kunden frühzeitig mit der Aufzeichnung zu beginnen“. Das wird durch die MiFID II weder adressiert noch intendiert.

Ausreichend wäre eigentlich eine Verpflichtung zur Aufzeichnung der Telefonate, die eine Order des Kunden zum Kauf bestimmter Wertpapiere beinhalten. Damit wäre den Anforderungen aus MiFID II ausreichend Genüge getan. 

Aufzuzeichnen ist auch jede interne Kommunikation, die sich auf Kundenorders bezieht. Das macht die ESMA in ihrem jüngsten Papier vom Oktober diesen Jahres noch einmal deutlich. Sie erwartete eine Aufzeichnung aller internen Gespräche in Bezug auf eine Kundenorder, z.B. die Einholung von Quotes aus der Handelsabteilung zu einer bestimmten Kundenorder. Aus meiner Sicht ist daher auch das Telefonat mit der Depotbank oder Verwahrstelle zu Kundenorders aufzuzeichnen.

Immerhin stellte die ESMA klar, dass die Institute für die Herausgabe der Aufzeichnungen an den Kunden eine Gebühr verlangen dürfen.